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证券委 “证券律师执业风险防范与责任问题”专题研讨会议综述
来源:杭州律协 发表时间:2020-06-08 浏览次数:1803

 

    2020年5月29日,澳门威斯尼人游戏网站证券委通过线上和线下相结合方式,顺利举办了“证券律师执业风险防范与责任问题”专题研讨会。本次活动特别邀请了浙江大学博士生导师、研究员黄韬进行专题分享。澳门威斯尼人游戏网站证券委主任梁瑾律师、副主任朱亚元律师以及秘书长吴红亮律师出席,北京德恒(杭州)律师事务所马宏利律师出席并致欢迎辞。本次活动由证券委专业委员张昕主持。

    本次专题研讨会主要内容如下:

   (一)梁瑾主任致辞发言

    梁瑾律师首先简要通报了证券委2020年工作情况:

    1、疫情期间,在杭州律协组织下,证券委负责撰写“关于新型冠状病毒疫情引发的法律问题及专业意见”中证券业务相关内容,向企业传递应对建议;

    2、2020年4月21日,证券委主任梁瑾律师代表证券委在杭州澳门威斯尼人游戏网站对2019年度工作进行述职;

    3、2020年5月,澳门威斯尼人游戏网站证券委分论坛完成了论文的征选和评定。评定结果将在6月份举行的专门论坛活动中公布。届时会邀请优秀获奖作者进行交流展示。

    就证券律师执业风险防范与责任问题,梁瑾律师从证券法律业务新发展新趋势展开分析。她指出在证券法注册制改革背景下,证券发行市场会迎来机遇,但律师执业风险加剧、责任加重也是必然趋势。在之前的审核制下,上市公司出现严重造假行为或违法行为时,中介机构才会被监管调查。但在注册制下,只要证券服务机构未履行勤勉尽责义务、无法证明自身免责的情况下,监管机构即可根据行为情节的轻重,给予相应监管措施和行政处罚单。在监管环境和监管态度均发生变化的情况下,证券律师应当严格充分履行勤勉尽责、恪尽职守的执业义务。对此有以下三点理解:

    第一,律师执业风险加剧、责任加重是必然趋势。证券律师不断精进业务能力是最有效的风险防范方式。扎实的业务能力和核查功底是证券业务的基本业务能力,证券业务的属性决定了,这种能力不仅仅是某个合伙人必然具备的,而是从律师助理、律师、资深律师的整体能力提升。证券律师的准入门槛会慢慢提高,也必须提高。证券从业律师不但需要法律分析能力,还必须具备财务理解能力以及对复杂经济关系的判断力,需要很强的商业思维,证券律师要注重理论专业学习。

    第二,在“压实中介机构责任”的原则下,证券律师一定要有高尚、踏实、客观的行为节操,严格充分履行执业义务。在新证券法中证券执业律师被定义为证券服务机构,有履行勤勉尽责、恪尽职守的执业义务。所以当我们面对委托人时,一定要归位尽责。证券律师每天处理的都是特别复杂的经济活动。我们要运用法律理性、程序公正、公序良俗的法律人思维解决复杂问题。要记住,律师责任不仅仅是从当时看,还会被“回头看”,没有侥幸。只有行为节操真的高尚纯真,才能将未知的风险迎刃而解。

    第三,从另一个角度看,执业责任的强化是监管对证券服务机构的信任和嘱托。取消审核之后,对发行人信息披露真实、准确、完整的确认委托给了市场主体。作为具备专业能力的证券律师,其实也是被赋予了一种市场“看门人”的职能。注册制下,证券发行的数量、品种都会大大提升,是市场吹来的春风,我们不能被责任的风险压得固步自封,我们要迎接市场、拥抱市场,但同时要如履薄冰、稳扎稳打,踏实、专业、客观地执业。

   (二)马宏利律师致辞发言

    马宏利律师则指出《证券法》作为经济法领域一部重要的法律,肩负着为企业融资提供便利和为投资者权益提供保护的双重使命。《证券法》作为经济法领域一部重要的法律,肩负着为企业融资提供便利和为投资者权益提供保护的双重使命。一方面,企业融资的门槛和难度大幅度降低。

    新《证券法》第九条确定了注册制原则,同时增加了公开发行认定标准的灵活性。另一方面,新《证券法》加大了对投资者的保护力度,加大了对违法行为的惩罚力度。例如,修改后的《证券法》将出现虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏情形的罚款由业务收入的1-5倍改为1-10倍;增加了没有业务收入或者业务收入不足五十万元的,处以五十万元以上五百万元以下的罚款的规定;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并且将罚款数额由原来的三万至十万提高到二十万元至二百万元。

    对于证券服务机构的律所以及律师而言,新《证券法》的推出就像一把双刃剑,企业融资门槛的降低扩大了律所的法律服务业务,惩罚力度的加大则提升了律师的执业风险。借此次研讨会,希望大家以此为契机,收获职业感悟,守牢执业底线,提升行业形象。

   (三)浙江大学博士生导师、研究员黄韬交流分享

    浙江大学博士生导师、研究员黄韬从注册制实施后律师“看门人”身份强化、IPO过程中律师的服务对象、证券律师法律责任边界以及律师行为的激励与约束机制四个角度,结合域外证券法律法规与证券业务实践,分析了新证券法实施背景下证券律师执业风险与法律责任问题。他指出不同国家的证券律师在证券发行过程中的公共职责承担有较大差异,核查义务、核查范围和核查责任也不尽相同,这对证券律师的潜在法律责任风险会有重大的影响。今年开始实施的新证券法在立法趋势上强调严监管和投资者保护,监管机构会加强对证券服务机构的事后监管,而证券服务机构的市场声誉机制在注册制背景下也能发挥更大空间。具体而言:

    1、注册制实施后的律师看门人身份强化

    一般认为,在注册制改革背景下,市场选择替代了监管机构的选择,包括律师在内的中介机构职责将得到强化。包括律师在内的中介机构看门人职责强化的基础是各类事前的行政监管规则和事后的法律责任制度。但对于律师是否属于“看门人”角色这一点其实是存在争议的,主要在于这可能导致律师多重身份、多重角色的冲突,所以,美国律师协会一直这一点是有反对意见的。此外,律师相比于承销商(保荐人)、审计师,为公司服务的成分和比重相对较大。相对而言,承销商在历史上就一直是股票发行的信誉担保人,审计师原则上也并不提供会计、财务咨询服务。

    2、IPO过程中律师的服务对象问题

    这个问题并不等同于谁向律师支付费用。和中国的监管制度下,律师需要出具法律意见书不同,在美国的IPO过程中,律师的主要责任是协助发行人在SEC的注册环节提交发行材料,总体上他不需要像一个信誉担保人一样,对发行人的情况发表全面性的意见。2002年美国萨班斯法颁布后,律师的公共职责被强化。根据萨班斯-奥克斯利法案第307条的规定,证券律师有责任对重大违反证券法和职业道德诚信义务的行为进行“逐级上报”。“逐级上报”要求证券律师在发现相关违法行为后应当首先向公司首席法律顾问或首席执行官报告,如果上述公司官员未做适当回应,则证券律师需要向该公司的董事会的下属委员会或董事会本身报告。

    与之相关的一个问题就是,中国证券律师出具的法律意见书是给谁看的?在核准制下,法律意见书从功能上来说主要是向证监会出具的,因为股票发行是否成功不取决于市场,而是取决于监管当局。而在注册制下,法律意见书的实际使用者理论上包括了发行人、投资者、承销商等。在美国,因不存在法定要求,美国律师向监管机构提交的文件中一般并不涉及具体法律问题或具体法律事项的尽职调查结果。这与中国证券律师被要求就各个法律问题出具法律意见完全不同。在美国证券律师的在IPO流程中的核心工作是围绕注册文件而展开的。另外,发行人律师还参与起草注册文件中的非财务部分。上述这些差异其实也会导致各国的证券律师在行政调查程序和司法程序中所面临的法律责任风险天差地别。

    3、法律责任制度及其市场后果

    历来,我国的证券律师主要承担未履行勤勉尽责义务的行政法律责任,这是实践中往往是结果导向的。注册制后处罚力度加大,律师面临的主要风险不仅是行政处罚,还有集团诉讼制度下的民事赔偿责任问题,尤其还要考虑到我国证券法所推行的过错推定和连带责任制度。其实我们需要思考的是,这种“连坐”制度是否有利于律师在证券市场规范发展过程中发挥积极作用?法律责任的过度扩张可能导致融资成本的上升,这不利于促进资本形成的公共政策目标实现。美国法律下没有连带责任的说法,证券律师主要职责是对内的,是协助发行人来完成证券发行的注册。实践中,集团诉讼程序也较少追究律师的责任。而在我国,随着新证券法的实施,法律第95条的内容对证券律师的执业究竟有多大的影响,这值得我们持续关注。

    4、律师行为的激励-约束机制

    关于证券律师行为的激励和约束机制,理论上包括了(1)行政监管,经济学上成为公共执法机制;(2)通过司法程序的民事赔偿,或称为私人执法程序;(3)行业协会自律监管;以及(4)市场声誉机制。在我国,证券律师行业的声誉机制还处于发展过程中。相比较于审计服务,IPO业务中的法律服务分散度较高。根据数据统计,最近三年,87家律所有IPO业务,其中有40家其实只做了一单业务,市场集中度较低,反映了公司在选择IPO律师时并没有把律所或者律师的市场声誉作为一个主要的考量因素。相比较而言,新证券法实施之前,我国有大约40多家有证券经营资格的会计师事务所,但并不是所有的事务所都承接过IPO业务(大约有四分之一的事务所其实是拿着一个空头牌照)。一个合理的预期是,在注册制下,律所和律师的品牌声誉机制将有更大的作用空间可以发挥。

   (四)朱亚元律师交流分享

    朱亚元律师指出对于证券律师执业风险既要面对也要警惕,但不能因噎废食。专业的证券执业律师离不开3-5年的积累,而且需要踏踏实实从每项核查中积累经验。证券执业律师应调整主客观状态,在态度上认真对待,在技术上要从微观层面丰富核查手段、核查方式。律师团队内部也应加强新团队成员在技术培训,提高具体事项判断的准确性。

   (五)互动讨论

    与会律师还就证券律师注意义务、律师责任边界、律师对财务问题审查义务以及执业风险防控问题进行了探讨。嘉宾谈到证券执业律师既是发行人聘请的律师,同时也需要承担社会监督责任。对于财务审核问题,需要履行一般普通人的注意义务,监管会重点关注律师在核查过程中有没有询问、有没有留痕以及是否可以免责。与会律师还对证券律师从业指引、证券律师职业保险问题进行了深入讨论。

 

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